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Participación de Sintragober con sus dirigentes sindicales Fernando Vásquez Medina y Nurys Alfaro Saumett en la 102 conferencia de la oficina internacional del trabajo OIT realizada en Ginebra Suiza del 5 al 20 de junio del año en curso, en representación de la Confederación Nacional de Trabajadores C.N.T organización de tercer grado a la cual estamos afiliado como sindicato de empresa de primer grado.

TEMA PLANTEADO: CONTRATACION POR ORDENDEN DE PRESTACION DE SERVCIOS OPS EN ENTIDADES DEL SECTOR PUBLICO INFORMALIZAN LAS RELACIONES LABORALES.

HIPOTESIS: La carencia de una política pública en materia de empleo y la falta de planes de acción para la formalización de las relaciones laborales.
PROBLEMAS:

• Desconocimiento de las normas que regulan este tipo de contratación.
• Detrimento patrimonial por parte del estado.
• Uso abusivo de la figura de OPS por parte de las entidades del Estado.

CONTRATACION POR ORDENDEN DE PRESTACION DE SERVCIOS OPS EN ENTIDADES DEL SECTOR PUBLICO INFORMALIZAN LAS RELACIONES LABORALES.
En Colombia desde el año 2000 el trabajo informal en los diferentes estamentos del estado es una problemática que cada día precariza, tercer iza y pauperiza la clase trabajadora, por cada 100 empleados de planta en las entidades territoriales hay 107 en prestación de servicio.

La cifra se desprende de un nuevo informe del Departamento Función Pública sobre el reporte de las diferentes entidades del Estado relacionado con los contratos de planta y de prestación de servicios –OPS, atendiendo las directrices de las centrales obreras sobre la necesidad de combatir el uso abusivo de la figura en el Estado. Según estas organizaciones, a pesar de que el reporte de las entidades territoriales aun es bajo, los departamentos han reportado un total de 100.240 empleados de planta y 170.441 personas vinculadas por contratos de prestación de servicios –OPS-. “Esto muestra la gravedad de esta situación.

En el informe se identificaron los casos más preocupantes por el alto número de contratos por prestación de servicios: Bogotá (27.629), Santander (13.167), norte de Santander (10.996), Antioquia (14.595), Cauca (10.680), Cundinamarca (8.969) y Arauca (7.335).

La honorable corte constitucional en sentencia 614 de 2009 se pronuncio al respecto sobre el carácter excepcional de los contratos de prestación de servicio “es una modalidad de vinculación con el Estado de tipo excepcional, que se justifica constitucionalmente si es concebida como un instrumento para atender funciones ocasionales, que son aquellas que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o que, siendo parte de ellas, no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieren de conocimientos especializados; vinculación que en ningún caso debe conllevar subordinación… (Sentencia 614 de 2009)”.

Bajo este fundamento jurisprudencial, esta forma de empleo es una fragrante violación a la ley. Ya que estos trabajadores cumplen con los tres elementos de un contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios es de carácter civil y no laboral, por lo tanto no está sujeto a la legislación de trabajo y no es considerado un contrato con vinculo laboral al no haber relación directa entre empleador y trabajador, por ello, no cuenta con período de prueba y no genera para el contratante la obligación de pagar prestaciones sociales.

El contrato de prestación de servicios profesionales en la administración pública, es ante todo un instrumento de gestión para vincular de manera temporal a personas naturales al servicio del estado para el cumplimiento de determinados objetivos o para convenir con personas jurídicas una obligación especifica de hacer, encaminadas siempre a satisfacer necesidades de interés general.

La contratación de servicios por parte de las entidades estatales es cada vez más frecuente y su dinámica esta prevista en la legislación colombiana con criterio temporal, no de permanencia siendo esa una de las razones por las cuales el decreto 2474 del 2008 permite la vinculación contractual a través de la modalidad de contratación directa lo cual a servido para que en ocasiones se utilice la contratación de personas naturales a través de un contrato de prestación de servicios con un sentido clientelista generando nominas paralelas y de contera, direccionándose en detrimento de los trabajadores pues a través de esta figura no se reconocen las prestaciones sociales que si benefician a otros colaboradores.

La verdadera razón de la usanza de la prestación de servicios profesionales en la administración pública es evitar en situaciones especiales no se paralice la administración y se ponga en riesgo el interés general bien por la carencia de personal suficiente o por la exigencia de conocimientos especiales que el personal de planta no está en condiciones de satisfacer no obstante debe existir claridad de ello y en la práctica se desdibujan otras circunstancias generando asi investigaciones disciplinarias originadas en el inadecuado manejo de este tipo de contratos así como reiteradas son las acciones de los contratistas promueven ante la jurisdicción ordinaria para el reclamo de sus prestaciones sociales.

Razón por la cual el contrato de prestación de servicio profesionales a sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia desde distintos puntos de vista el mas significativo plantea sus particularidades frente al contrato laboral la importancia dada por la constitución de 1991 al contrato realidad (CP ART 53) a generado una protección particular de los individuos que trabajan para el estado bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios. Pero la caracterización de los elementos distintivos del vinculo profesional es objeto de protecciones disimiles en la jurisprudencia constitucional y administrativa e incluso entre suscepciones del Concejo de Estado.

Por otra parte la reglamentación de la prestación de servicios comprende una paleta normativa que busca delimitar la tergiversación de este tipo de contratos en beneficio de nominas paralelas como practicas de substitución de empleos públicos por prestadores de servicios y las razones disciplinarias por entregar a contratistas el ejercicio permanente de funciones administrativas que implican el ejercicio de prerrogativas de poder público complementada por la responsabilidad fiscal y personal de los funcionarios.

Sin embargo, según la Doctrina "el contrato de trabajo no requiere términos específicos o sacramentales que identifiquen la relación jurídica que se establece entre las partes. Basta que concurran los elementos constitutivos del contrato para que éste exista y las partes queden sometidas a las regulaciones del Código Sustantivo del Trabajo.

Por consiguiente, no importa la forma que se adopte o la denominación que se le dé, en el "contrato lo importante es la prestación permanente del trabajo y sus carácter subordinado".

De acuerdo con lo anterior se constituye en contrato realidad, es decir, adquiere el carácter de contrato laboral sin importar la denominación que se dé, aquel en el cual se configuran los tres elementos esenciales consagrados en el numeral 1 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

• La actividad personal del trabajador, es decir, la actividad realizada por el mismo.
• La continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador que faculta para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en relación con el modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, situación que se mantiene durante toda la vigencia del contrato, sin afectar el honor, la dignidad y los derechos de los trabajadores, un salario como retribución del servicio. El numeral 2 del mismo artículo establece que una vez reunidos los tres elementos se entiende que existe un contrato de trabajo y no deja de serlo en razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

De tal forma que si una persona suscribió un contrato de prestación de servicios, pero en la realidad se configura un contrato laboral de conformidad con lo anteriormente expuesto, debe acercarse al Ministerio de la Protección Social y presentar ante un inspector del trabajado la reclamación correspondiente, a fin de que le sean reconocidos los derechos y pagos laborales a que haya lugar.

Ahora bien, si realmente se trata de un contrato de prestación de servicios, nada impide que las partes pacten un periodo de prueba, pero no es una obligación legal ni incluirlo ni aceptarlo por parte del contratista.

En cuanto a las prestaciones sociales, la ley obliga a que todo trabajador independiente este afiliado al sistema general de seguridad social en pensión y salud., por lo que será obligación del independiente hacer los aportes y afiliaciones por su cuenta y acreditar tal afiliación ante la entidad contratante, así como acreditar su registro en el RUT como trabajador independiente en la actividad para la que fue contratado.

Este problema fue planteado y denunciado por el presidente de la Confederación Nacional de Trabajadores C.N.T Seccional Atlántico y presidente de Sintragober Fernando Vásquez Medina en 102 conferencia de la OIT en Ginebra Suiza celebrada de 5 al 20 de junio del año en curso.